马宏伟等：证券合规地图系列文章（四）： 上市公司合规服务之中介机构“看门人”责任

在全面实行股票发行注册制改革大背景下，压严压实中介机构责任成为全面注册制改革路径下的重要发力点。2024年《关于加强证券公司和公募基金监管加快推进建设一流投资银行和投资机构的意见（试行）》和新“国九条”等意见释放进一步强调压实中介机构“看门人”责任的政策导向。中介机构只有树立起对投资人负责的理念，重视自身执业风险把控，才能做好资本市场“看门人”。

看门人理论最早由斯坦福大学法学院教授吉尔森与时任耶鲁大学法学院助理教授克拉克曼于1984年提出。中介机构定位为“看门人”的理论基础其一是声誉机制，其二是严厉的法律责任。通俗来讲，在资本市场活动中，“看门人”运用专业领域的知识和技能进行尽职调查等为发行人提供专业服务，以确保发行人的证券发行合法合规，长此以往便在行业内积累起声誉资本。正是声誉资本的“担保”，投资者得以信赖发行人信息披露的真实性，并据此做出投资决定。一旦公司出现违法行为，投资者将会诉诸法律，此时“看门人”将面临诉讼风险。

事实上，“看门人”并没有理论假设下的那么理想化，国内中介机构大多受制于上市公司服务方地位，无法起到有效“看门人”作用，导致上市公司一旦牵涉违规信息披露问题，多数中介机构难逃追责。例如在2024年4月16日，某吴证券因某美通讯与某鑫药业虚假记载在非公开发行股票保荐业务未审慎审查公司信息披露文件而被证监会立案。虽是上市公司弄虚作假，但因中介机构未充分履职，也需要承担连带责任。

证券相关法律规定对中介机构“看门人”职责的要求可以整体归纳为四个字——“勤勉尽责”。2005年《证券法》首次明确“看门人需勤勉尽责”的要求。之后，2019年《证券法》于第一百六十条更加详细地规定：会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。虽然后续发布的文件中多次提到勤勉尽责，但其定义及评价指引却未曾明晰。

勤勉尽责认定标准可分为特别注意义务和一般注意义务。[1]特别注意义务中的“特别”仅指特定的领域，意味着符合特殊职业团体中一个合理人在相同或相似条件下所应采取的行为标准。这一衡量标准应当高于普通非从事此职业人士的注意水平。需要注意的是，这一标准也并非特殊职业团体中的最高标准，而是平均水平。[2]与此相对应的一般注意义务，即为社会大众的一般注意水平。

在全国首个涉及勤勉尽职认定标准的案件中，某易律师事务所在为某泰电气首次公开发行提供法律服务过程中，因未审慎核查和验证相关资料、在工作底稿中未加盖律师事务所的公章，以及访谈笔录律师和访谈对象均未签字等系列工作未达程序要求，被认为没有履行一般注意义务，进而被认定未勤勉尽责。[3]究其根本，一般注意义务是对工作程序是否满足形式上的要求作出判断。这一要求并没有专业上的难度，即便是一般人也能够达到。

需注意，专业人士的特别注意义务仍须严格区分，不可因为实务中各类专业人士合作互通就想当然地认为彼此职责要求相同。笔者将以律师、会计师和保荐人为例，探析不同中介机构主体的专业性职责要求。

根据中国证监会对某易律师事务所未勤勉尽责行政处罚书，[4]在判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责可以从以下两个方面进行考量：其一，是否严格按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（下称“《管理办法》”）、《律师事务所证券法律业务执业规则》（下称“《执业规则》”）及《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》进行执业，其二，在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。[5]

具体来看，律师履行特别注意义务应当先确定特别注意义务的范围。根据《执业规则》的相关规定，律师关于业务事项是否与法律有关及是否应当履行法律专业人士特别注意义务由律师自己进行判断。[6]此外，根据《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》（下称“《执业细则》”）第2章到第10章的规定，法律事项包括发行人的主体资格、独立性、业务、关联交易、同业竞争、主要财产、公司治理、规范运作、募集资金运作等。上述事项通常属于证券律师的工作范围和专业领域，需要律师进行核查并发表法律意见。

值得注意的是，对《执业细则》未规定，但中国证监会、证券交易所另行规定的法律事项，审核问询涉及的法律问题，以及对发行人首发、投资者作出价值判断和投资决策有重大影响的其他法律事项，律师也应当审慎履行查验义务，并在法律意见书中说明。

在某山科技虚假记载一案中，中国证监会认为某元律师事务所在审查合同效力时没有履行法律专业人士的特别注意义务：未能发现合同可能导致的违约和重大诉讼风险，并查实相关企业的关联关系。[7]如此可见，中国证监会的处罚决定书对于律师需履行的“特别注意义务”有着较为明确的场景指引，可以反向归纳、提炼出监管机构对“特别注意义务”认定标准，为特殊注意义务边界做了进一步的规范和诠释。

作为从事证券业务相关的律师，还应编制并执行查验计划以达到对其的专业性要求。《管理办法》第十三条规定：律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。另根据《执业规则》，律师应当编制查验计划，并就具体事项、查验程序、查验方法等予以说明。[8]律师可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。[9]另外，当查验方法不能实现验证目的时，应对相关实际情况进行评判，以确定是否采用替代的查验方法。[10]

《中国注册会计师审计准则》为注册会计师的执业活动提供了行为指引，遵守会计准则也应当是保证会计师工作质量最核心的要求。在某泽钴镍一案中，[11]中国证监会行政处罚决定书逐条列明了某华会计师事务所的违法事实与审计准则的相关规定，并将审计准则作为评判某华会计师事务所是否勤勉尽责的标准。在该案的二审行政审判书中，北京市高级人民法院也对这种评判是否勤勉尽责的标准表示了支持。[12]

在《中国注册会计师审计准则第1101号——注册会计师的总体目标和审计工作的基本要求》第二十二条，要求注册会计师在整个审计过程中保持职业怀疑和运用职业判断。还是以某泽钴镍一案举例：某华会计师事务所无法有效识别评估被审计单位因舞弊导致的重大错报风险，也未能在舞弊风险、管理层凌驾于内控之上的风险等需要高度判断的重要审计领域强化保持职业怀疑，进而未能设计和实施恰当的应对措施，属于未履行勤勉尽责义务。[13]

作为发表审计意见的基础，注册会计师应当按照审计准则的规定，对财务报表整体是否不存在由于舞弊或错误导致的重大错报获取合理保证。[14]由于审计的特殊性，注册会计师审计意见的大多是经过核查财务报表而出具说服性结论，而非经实际验证得出的结论。因此，注册会计师仅能为公司所出具的文件提供一定程度上的合理保证而非绝对保证，审计意见出错的概率并非为零而是可接受的低水平。

保荐人作为证券发行注册工作的牵头人，似乎承担着更严苛的“看门人”责任。《证券法》单独针对保荐人规定了其应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。[15]

在某视网一案中，法院认为某安证券作为保荐机构应当履行特别注意义务。由于某安证券未能提交有效证据，以证明其出具的专业意见中的重要内容进行了审慎核查和必要的调查、复核，也没有提供证据证明其有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖，无法推翻法院对其过错的推定。[16]

《保荐人尽职调查工作准则》有针对性地明确了保荐人在证券业务服务中的调查范围和工作质量标准，并规定保荐人可以结合发行人自身业务、财务等特点设计适合的核查程序，并依据重要性原则进行判断，适当选取准则中列明的核查方式。

不光是要选择合适的核查程序，保荐人还应当对存在重大差异的内容履行调查和复核义务。根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第二十二条、二十三条的明确要求，一方面，保荐人要对证券服务机构出具专业意见中存在重大异常、前后重大矛盾，或者与保荐机构获得的信息存在重大差异的内容，履行调查和复核义务。[17]

另一方面，对没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，保荐人还应履行审慎的尽职调查和独立判断义务。[18]这意味着，保荐人的专业性职责并不单单局限在“某个专业领域”的范围内。只要是没有专业人士出具意见的内容，保荐人都应当履行特别注意义务，此时的专业性职责相较于其他中介机构而言，更为严苛。

证券业务下，各方中介的工作并非相互独立且排斥的。在尽职调查过程中，债权债务的发生情况、合同的履行情况、关联交易关联方的认定、交易价格的公允性等，需要律师、保荐人、会计师以各方专业角度出发，进行查验审核。此时无可避免地会存在职责交叉重合的情形，各方的勤勉尽责义务分配亦成难题。

对此，《证券发行上市保荐业务管理办法》《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》等规则中，明确提出了对其他中介机构出具专业意见的合理信赖制度。根据《关于注册制下提高招股说明书信息披露质量的指导意见》以及《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》规定，所谓合理信赖制度，是指在履行必要的调查、复核工作的基础上，可以合理信赖其他中介机构出具的专业意见，并且进一步明晰“必要的调查、复核工作”的工作标准，对于符合合理信赖条件的中介机构，可以免除行政法律责任。

但合理信赖制度并非中介机构挡箭牌，对于“重大异常、前后重大矛盾、重大差异”[19]的情形，保荐机构仍需要承担排除合理怀疑的义务。同时《证券公司保荐业务规则》规定，保荐机构应当根据发行人所处行业及发行人自身特点等情况采取必要核查手段进行印证，综合判断证券服务机构出具的专业意见内容是否存在重大异常。该规定也从七个方面明确和细化了“重大异常”的情形，提升了“合理信赖”原则的可实操性。

在“某鼎股份信息披露案”中，[20]某华会计师事务所未被认定违反注意义务。该会计师事务所认为：公司关联方资金占用是由公司与第三方恶意串通配合所致，即便已穷尽调查手段，对公司造假行为也有识别困难。即中介机构充分尽职调查后也未能识别公司造假，此时应当认为中介机构已经勤勉尽责。

根据《行政法》的相关规定，如果能够提供证据证明当事人没有主观过错，那么将不会受到行政处罚。[21]许多中介机构主张他们并未与公司共谋造假，不存在主观故意，因此应当免除行政处罚。事实上，行政处罚是以”主观过错”为判断标准，而“主观过错”包含“主观故意”但不止于“主观故意”，还包括行为人应尽而未尽的“过失”责任。所以，对于行政处罚而言，只要行为人主观上存在过错，即便该等过错并非故意造成的，亦不影响行为人违法性的认定。

因此，公司与中介机构是否具有共同故意并不是决定中介机构行政责任的必要条件。即使中介机构不知悉公司的造假、欺诈行为，也不免除中介机构自身的过错责任。